CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. NILS WAHL
presentadas el 26 de septiembre de 2013 (1)
Asunto C‑363/12
Z.
contra
A Government department y The Board of management
of a community school
[Petición de decisión prejudicial
planteada por el Equality Tribunal (Irlanda)]
«Política social – Maternidad subrogada – Derecho a un permiso laboral equivalente al permiso de maternidad o al permiso por adopción – Directiva 2006/54/CE – Igualdad de trato entre hombres y mujeres – Ámbito de aplicación – Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad – Directiva 2000/78/CE – Igualdad de trato en el empleo y la ocupación – Ámbito de aplicación – Concepto de discapacidad – Participación en la vida profesional – Artículo 5 – Obligación de ajustes razonables»
1. La maternidad subrogada, una modalidad cada vez más habitual de reproducción asistida médicamente, constituye una delicada cuestión política y social en una serie de Estados miembros. La presente petición de decisión prejudicial del Equality Tribunal (Irlanda), junto con el asunto CD, (2) pone de manifiesto la actualidad de la maternidad subrogada, pese a su papel aún relativamente marginal, y la complejidad de los problemas legales (y éticos) que supone su regulación. En efecto, en los Estados miembros el panorama legislativo es diverso: la maternidad subrogada oscila entre estar legalizada y regulada expresamente, ser ilegal o –como en el caso de Irlanda– no estar regulada, y existe una considerable disparidad entre los Estados miembros en cuanto a la forma en que deben regularse los acuerdos de maternidad subrogada y, en particular, los procedimientos que entrañan.
2. En el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, una mujer que no podía llevar a cabo su embarazo tuvo a su hija biológica mediante un acuerdo de maternidad subrogada. Con arreglo al Derecho de la Unión Europea, ¿tiene derecho a un permiso laboral retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción? Esta es la esencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia en el presente asunto.
I. Marco legal
A. Derecho internacional
3. La letra e) de la exposición de motivos de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (3) (en lo sucesivo, «Convención de las NU») reconoce que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
4. El artículo 1 de la Convención de las NU prevé que las personas «con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
B. Legislación de la UE
1. Directiva 92/85/CEE
5. El octavo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 92/85 (4) destaca que las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia constituyen un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles y se deben tomar medidas relativas a su salud y seguridad.
6. Según el decimocuarto considerando, la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia hace necesario un derecho a un permiso de maternidad.
7. Con arreglo al artículo 1 de la Directiva 92/85, su objeto es «la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.»
8. Conforme al artículo 8, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (5) disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales.
9. El artículo 11, apartado 2, establece, en relación con el período del permiso de maternidad regulado por el artículo 8, que deberán garantizarse una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2.
2. Directiva 2006/54/CE
10. El considerando vigesimotercero de la exposición de motivos de la Directiva 2006/54 (6) menciona la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que confirma que el trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo y señala que dicho trato debe por lo tanto figurar en la Directiva. El considerando vigesimocuarto, que también se refiere a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, añade que es legítimo proteger la condición biológica de una mujer durante el embarazo y la maternidad, así como prever medidas de protección de la maternidad con el fin de lograr una verdadera igualdad.
11. Según el considerando vigesimoséptimo, corresponde a los Estados miembros «determinar la oportunidad de conceder [el] derecho al permiso parental y al permiso por adopción». Además, incumbe a los Estados miembros determinar «las condiciones, distintas del despido y la reincorporación laboral, que queden fuera del ámbito de aplicación de la […] Directiva.»
12. El artículo 2 de la Directiva 2006/54 establece las definiciones aplicables a efectos de dicha Directiva.
13. A tenor del artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/54, existe «discriminación directa» cuando «una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable». Según el artículo 2, apartado 1, letra b), existe «discriminación indirecta» cuando «una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». Además, el artículo 2, apartado 2, letra c), prevé que a efectos de dicha Directiva el concepto de discriminación incluirá «el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85 [...]».
14. El artículo 4 prohíbe toda discriminación por razón de sexo «en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución».
15. El artículo 14 prohíbe toda discriminación por razón de sexo en relación con el acceso al empleo, el acceso a la formación, condiciones de empleo y de trabajo, así como afiliación y participación en una organización de trabajadores.
16. El artículo 16 de la Directiva 2006/54 se refiere al permiso de paternidad y adopción. Dispone lo siguiente:
«La presente Directiva no afectará al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o de adopción. Los Estados miembros que reconozcan tales derechos tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores –hombres y mujeres– del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que, al término de dicho permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia.»
3. Directiva 2000/78/CE
17. Según el vigésimo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 2000/78, (7) es preciso establecer medidas adecuadas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad. Debe entenderse que las medidas eficaces y prácticas incluyen la adaptación de «las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre».
18. El considerando vigesimoprimero especifica que para «determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deberían tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros y de otro tipo que éstas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda».
19. El artículo 3 define el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78. Dispone:
«1. Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:
a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional […]
[...]
c) las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración; […]».
20. El concepto de «ajustes razonables» para las personas con discapacidades se define en el artículo 5 de la Directiva. Dicho artículo prevé que «los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, […] salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario».
C. Derecho irlandés
21. El Derecho irlandés no regula la maternidad subrogada. Por tanto, no existe ninguna norma sobre el permiso laboral retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción para los padres cuyos hijos hayan nacido mediante un acuerdo de maternidad subrogada.
22. Con respecto al permiso de maternidad, el artículo 8 de la Maternity Protection Act de 1994 (8) (en su versión modificada; Ley de Protección de la Maternidad) prevé que «las trabajadoras embarazadas» (el subrayado es mío) tendrán derecho a un permiso laboral denominado «permiso de maternidad». El período mínimo legal del permiso de maternidad es de 26 semanas. Para la concesión del permiso de maternidad es preciso que se comunique al empresario la intención de la trabajadora de disfrutar del permiso de maternidad y que se presente al empresario un certificado médico o certificado equivalente confirmando el embarazo y la semana prevista para el parto.
23. El permiso por adopción está regulado en la Adoptive Leave Act 1995 (9) (en su versión modificada; Ley sobre el permiso por adopción). Con arreglo al artículo 6 de dicha Ley, la trabajadora adoptante o el trabajador adoptante cuando es adoptante único tendrán derecho a un permiso por adopción desde la fecha de la entrega del niño. El período mínimo legal del permiso por adopción es
de 24 semanas desde la fecha de la entrega del niño. Para la concesión del permiso por adopción es preciso que se comunique al empresario con antelación la realización de la adopción y facilitarle los documentos pertinentes que certifiquen la adopción. (10)
II. Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales planteadas
24. La Sra. Z es profesora en un colegio gestionado por un organismo público de Irlanda. Padece una dolencia infrecuente como consecuencia de la cual, aunque dispone de ovarios sanos y es por lo demás fértil, carece de útero y no puede desarrollar un embarazo.
25. Con el fin de tener un hijo, la Sra. Z y su marido se pusieron de acuerdo con una madre de alquiler para que diera a luz a un niño en California, Estados Unidos de América. En abril de 2010 nació una niña como consecuencia de ese acuerdo de maternidad subrogada. La niña es hija biológica del matrimonio y no se menciona a la madre de alquiler en el certificado estadounidense de nacimiento de la niña.
26. En los términos y condiciones de trabajo de la Sra. Z se recoge el derecho a un permiso retribuido por adopción y por maternidad. No existe ninguna disposición expresa en la legislación irlandesa ni en el contrato de trabajo de la Sra. Z que prevea la concesión de un permiso por el nacimiento de un hijo mediante un acuerdo de maternidad subrogada.
27. Sin embargo, durante el embarazo de la madre de alquiler, la Sra. Z solicitó un permiso por adopción. Después de que se le denegara el permiso retribuido y se le ofreciera únicamente un permiso parental no retribuido, (11) la Sra. Z presentó una demanda ante el Equality Tribunal. Alegó que había sufrido una discriminación por razón de sexo, situación familiar y discapacidad.
28. Por albergar dudas acerca del ámbito de aplicación y de la interpretación de las disposiciones pertinentes de la legislación de la UE, el Equality Tribunal acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Habida cuenta de las siguientes disposiciones del Derecho primario de la Unión Europea:
(i) artículo 3 del Tratado de la Unión Europea,
(ii) artículos 8 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; y/o
(iii) artículos 21, 23, 33 y 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
¿debe interpretarse la [Directiva 2006/54] y, en particular, sus artículos 4 y 14, en el sentido de que existe discriminación por razón de sexo en el caso de que a una mujer –cuyo hijo biológico ha nacido mediante un contrato de maternidad subrogada y que es responsable del cuidado del hijo biológico desde el nacimiento– se le deniegue un permiso laboral retribuido equivalente al permiso de maternidad y/o por adopción?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿es compatible la [Directiva 2006/54] con las disposiciones citadas del Derecho primario de la Unión Europea?
3) Habida cuenta de las disposiciones siguientes del Derecho primario de la Unión Europea:
(i) artículo 10 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y/o
(ii) artículos 21, 26 y 34 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
¿debe interpretarse la [Directiva 2000/78] y en particular sus artículos 3, apartado 1, y 5, en el sentido de que existe discriminación por razón de discapacidad en el caso de que a una mujer –que sufre de una discapacidad que le impide gestar y dar a luz, cuyo hijo biológico ha nacido mediante un contrato de maternidad subrogada y que es responsable del cuidado del hijo biológico desde el nacimiento– se le deniegue un permiso laboral retribuido equivalente al permiso de maternidad y/o por adopción?
4) En caso de respuesta negativa a la tercera cuestión, ¿es compatible la [Directiva 2000/78] con las citadas disposiciones del Derecho primario de la Unión Europea?
5) ¿Puede invocarse la Convención de las [NU] sobre los derechos de las personas con discapacidad a los efectos de interpretar y/o impugnar la validez de la [Directiva 2000/78]?
6) En caso de respuesta afirmativa a la quinta cuestión, ¿es compatible la [Directiva 2000/78] y, en particular, sus artículos 3 y 5, con los artículos 5, 6, 27, apartado 1, letra b), y 28, apartado 2, letra b), de [la Convención de las NU]?»
29. Han presentado observaciones escritas la Sra. Z, el organismo público y el consejo de dirección de una escuela de Irlanda, así como los Gobiernos irlandés y portugués, el Parlamento, el Consejo y la Comisión. En la vista de 28 de mayo de 2013, formularon observaciones orales la Sra. Z, el Gobierno irlandés, el Parlamento, el Consejo y la Comisión.
III. Análisis
A. Cuestiones preliminares
30. Para una mejor comprensión del contexto social del presente asunto, considero necesario exponer brevemente los principales aspectos (legales y de hecho) de la maternidad subrogada. (12)
31. La maternidad subrogada adopta distintas modalidades. En la «maternidad subrogada tradicional», las madres de alquiler (mujeres que ayudan a los progenitores comitentes (13) a ser padres gestando para ellos un hijo) quedan embarazadas utilizando el esperma del padre comitente y sus propios óvulos. En cambio, la maternidad subrogada gestacional o plena supone un tratamiento de fecundación in vitro (FIV) por el que la madre comitente o una donante proporciona los óvulos empleados en el procedimiento de fertilización. En los sistemas de maternidad subrogada gestacional, la madre de alquiler no está relacionada genéticamente con el niño que gesta.
32. Las razones para recurrir a la maternidad subrogada pueden ser muy distintas. En un extremo del espectro, están las personas que deciden acudir a la maternidad subrogada por motivos de conveniencia personal. En el otro extremo, están las parejas que, por diversos motivos de infertilidad, enfermedad o discapacidad, no pueden tener un hijo por medios convencionales. La maternidad subrogada también ofrece a las parejas del mismo sexo una forma de cumplir su deseo de tener un hijo que esté relacionado biológicamente con uno de los padres comitentes.
33. La maternidad por subrogación no sólo genera complicados problemas legales relativos a los aspectos contractuales de estos acuerdos (tales como si la celebración de dichos contratos debe considerarse legal y, además, en qué medida las madres de alquiler pueden percibir una compensación económica por el servicio que prestan). Otras cuestiones problemáticas se plantean una vez que nace el niño.
34. En función del Estado miembro de que se trate, el nacimiento de un niño mediante maternidad subrogada suscita una serie de complejas cuestiones legales, tales como: ¿quiénes deben ser considerados los padres legales del niño? (14) Más en particular, ¿cómo se determinan los derechos parentales de los padres comitentes? Una cuestión distinta, aunque estrechamente relacionada es en qué medida deben concederse a los padres que recurren a la maternidad subrogada derechos como el permiso retribuido por maternidad o adopción. Con algunas excepciones, parece que estas y otras muchas cuestiones, relacionadas con esta forma particular de reproducción médicamente asistida, aún han de ser reguladas satisfactoriamente en muchos Estados miembros.
35. En caso de maternidad subrogada transfronteriza se añade otra capa de complejidad: el elemento transfronterizo da lugar a una serie de cuestiones difíciles relativas, en particular, a la situación familiar y de inmigración de los niños nacidos mediante este tipo de acuerdos. Evidentemente, el carácter comercial de dichos acuerdos no carece de problemas en la mayoría de los Estados miembros. (15)
36. En jurisdicciones con una legislación permisiva sobre la maternidad subrogada, como Ucrania o el estado de California en Estados Unidos, los padres comitentes son considerados legalmente los padres del niño. En cambio, no es infrecuente que el Derecho nacional de los Estados miembros de la UE proteja principalmente a la mujer que da a luz (y a su cónyuge o pareja). Huelga señalar que en tales casos la aplicación estricta de las normas sobre conflicto de leyes y, en particular, las consideraciones relativas al orden público para adoptar decisiones sobre la situación de los padres comitentes y de los niños nacidos al amparo de acuerdos de maternidad subrogada puede conducir a un lamentable «limbo legal» en el que cabe que los niños se vean privados de padres y de estatus legal. (16)
37. Indudablemente, por tanto, el presente asunto –al igual que cualquier asunto relacionado con la maternidad subrogada en el actual marco legal– entraña cuestiones fundamentales relativas a la delimitación de las modalidades de reproducción médicamente asistida aceptadas social y culturalmente. En este sentido, separar los problemas legales antes expuestos de las consideraciones políticas, éticas y culturales que subyacen a la maternidad subrogada puede resultar difícil.
38. Dicho esto, cabe destacar que, en el caso de autos, el Tribunal de Justicia sólo tiene que dilucidar si el derecho de una mujer que ha tenido a su hija biológica por maternidad subrogada a disfrutar de un permiso retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción está protegido con arreglo al Derecho de la UE. Aunque el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la validez del Derecho derivado pertinente, considero que la presente petición de decisión prejudicial es ante todo y fundamentalmente una cuestión sobre la interpretación adecuada del Derecho derivado pertinente de la UE.
39. El órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, aclaraciones sobre dos cuestiones. En primer lugar, ¿prohíbe la Directiva 2006/54, por constituir una discriminación por razón de sexo, que se deniegue un permiso retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción a una madre que ha tenido un hijo mediante un acuerdo de maternidad subrogada? En segundo lugar, ¿dicha denegación constituye una discriminación por razón de discapacidad con arreglo a la Directiva 2000/78, ya que la madre comitente sufre una dolencia que le impide dar a luz?
40. Una respuesta afirmativa a estas cuestiones requiere necesariamente que estas Directivas sean aplicables a circunstancias como las del asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente. Así pues, la esencia del asunto estriba en determinar el ámbito de aplicación de estos instrumentos legales.
41. Por los motivos que expondré más adelante, no considero que pueda deducirse de la Directiva 2006/54 o de la Directiva 2000/78 que una mujer en la situación de la Sra. Z tiene derecho a un permiso laboral retribuido. En primer lugar analizaré la Directiva 2006/54 (y la Directiva 92/85, que regula específicamente el permiso de maternidad en el Derecho de la UE). A continuación examinaré la Directiva 2000/78.
B. Discriminación por razón de sexo
1. Fundamento del permiso de maternidad en la Directiva 92/85
42. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si la denegación de un permiso retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción constituye, en circunstancias como las del caso de autos, una discriminación prohibida por la Directiva 2006/54. Aun cuando la resolución de remisión no se refiere expresamente a la Directiva 92/85, considero necesario empezar aclarando el ámbito de protección que confiere la legislación de la UE en relación con el permiso de maternidad. Ello se debe a que este asunto plantea el problema de si una mujer que tiene a su hijo biológico mediante un acuerdo de maternidad subrogada debe disfrutar de una protección comparable a la dispensada por la Directiva 92/85, del mismo modo que una mujer que da a luz a un niño.
43. La Directiva 92/85 regula única y exclusivamente el derecho a permiso de maternidad en la legislación de la UE.
44. Tal como la propia Sra. Z admite, no ha estado embarazada ni ha dado a luz a efectos de la Directiva 92/85. En cuanto a la protección concedida por dicha Directiva, que fue promulgada sobre la base del artículo 118 bis del Tratado CEE (actualmente artículo 153 TFUE), está bastante claro que el objetivo de la protección que ofrece consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de las mujeres embarazadas. (17) En términos simples, persigue proteger su condición física y mental. Ilustrando este punto, el octavo considerando de la exposición de motivos de la Directiva señala a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia como un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles e indica que se deben tomar medidas relativas a su salud y seguridad. (18)
45. Es más, se desprende claramente del decimocuarto considerando de la Directiva 92/85, que subraya la vulnerabilidad de las trabajadoras que han dado a luz, en relación con el artículo 8 de dicha Directiva, que se refiere al permiso de maternidad, que la protección de la salud y de la seguridad que se prevé en la Directiva se dirige a las mujeres que han dado a luz a un niño. En efecto, el derecho al permiso de maternidad se define como un período «de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto» (el subrayado es mío). Por consiguiente, el objetivo del artículo 8 consiste en proteger a la mujer durante un período en el que es especialmente vulnerable tanto antes como después del parto. En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia ha destacado este aspecto del permiso de maternidad declarando que el permiso de maternidad, a diferencia del permiso parental, tiene por objeto la protección de la condición biológica de la mujer y la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto. (19)
46. En un plano más general, la Directiva 92/85 persigue, entre otras cosas, mediante el permiso de maternidad, ayudar a las trabajadoras a recuperarse de las limitaciones físicas y mentales derivadas del embarazo y de las consecuencias del parto, así como facilitar su vuelta al mercado de trabajo al final de su permiso. Por lo tanto, la Directiva constituye un instrumento para reforzar la igualdad sustancial entre sexos.
47. Ciertamente, como se ha indicado más arriba, al interpretar el fundamento del permiso de maternidad en la Directiva 92/85, el Tribunal de Justicia también atribuye importancia a las relaciones especiales que se establecen después del nacimiento entre la mujer y su hijo. Sin embargo, creo que este objetivo sólo puede entenderse en su contexto; como un corolario lógico del parto (y de la lactancia). En otro caso, si se diera a ese objetivo un significado independiente, no tendría sentido, a mi juicio, limitar el ámbito de la protección conferida por el artículo 8 de la Directiva 92/85 únicamente a las mujeres que han dado a luz, sino que debería cubrir también necesariamente a las madres adoptivas o incluso a cualquier otro progenitor que asumiera el cuidado pleno de su hijo recién nacido.
48. Precisamente por el objetivo claramente enunciado de proteger la salud y la seguridad de las trabajadores en una situación vulnerable, no puedo interpretar la Directiva 92/85 en el sentido de que reconoce un derecho a un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad en el supuesto de una madre que ha tenido a su hijo biológico mediante un acuerdo de maternidad subrogada. En efecto, aunque la Sra. Z es la madre biológica de la niña nacida por maternidad subrogada, no estoy convencido de que pueda considerarse que esa sola circunstancia permita ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva 92/85 de forma que proteja, con carácter general, a la maternidad o incluso a la paternidad, en contra de su tenor literal y de sus objetivos claramente enunciados.
49. Procede añadir, no obstante, que dado que el nivel de protección conferida por la Directiva 92/85 es sólo el mínimo aceptado, los Estados miembros pueden evidentemente ofrecer una protección más amplia, tanto para las madres biológicas como para las madres adoptivas y de alquiler (y los padres). Me parece que los Estados miembros disponen de un margen considerable para ofrecer, además del tipo de permiso regulado por el artículo 2, letra b), de la Directiva 92/85, un derecho a permiso laboral retribuido que incluya –si se considera oportuno– incluso a los trabajadores que no han dado a luz a un niño.
50. Sin embargo, no puede considerarse contrario a la Directiva 92/85 el hecho de que la legislación nacional controvertida en el procedimiento principal no extienda el derecho al permiso de maternidad a las madres comitentes. Así es porque, simplemente, la Sra. Z no está comprendida en el ámbito de aplicación ratione personae de la Directiva 92/85.
51. Sobre este punto, debo destacar que ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva 92/85 –y, por consiguiente, extender el derecho al permiso laboral retribuido a las trabajadoras cuyo hijo biológico sea dado a luz por una madre de alquiler– daría lugar a una situación contradictoria, en la que la Directiva 92/85 extendería el derecho al permiso laboral retribuido a una trabajadora que recurre a la maternidad subrogada, pero no concedería dicho derecho, por el mismo motivo, a una madre adoptiva trabajadora –o incluso a los padres, mediante maternidad subrogada o de otro modo–. En la situación actual, no existe una obligación derivada de la legislación de la UE de que los Estados miembros proporcionen un permiso retribuido parental o por adopción.
52. Tal como resulta claramente del artículo 1 de la Directiva 92/85, en relación con su octavo considerando, dicha Directiva sólo cubre una categoría específica de trabajadores que el legislador de la UE ha considerado que necesitan protección especial. A este respecto, no creo que una mujer que se acoja a la maternidad subrogada pueda ser comparada con una mujer que, después de quedar embarazada y haber soportado las limitaciones físicas y mentales del embarazo, dé a luz a un niño.
53. No obstante, tal como indica el tribunal remitente, esto no descarta per se la protección prevista en la Directiva 2006/54. Así lo confirma la sentencia del Tribunal de Justicia Mayr, (20) antes citada, un asunto relativo al aspecto temporal del concepto de embarazo en el contexto de un tratamiento de FIV.
2. ¿Está cubierta la situación de la Sra. Z por la Directiva 2006/54?
54. Para que sea aplicable la Directiva 2006/54, debe demostrarse que la diferencia de trato criticada es por razón de sexo. Para exponer por qué no creo que sea así en el presente asunto, empezaré por explicar los motivos por los que el caso de autos debe diferenciarse del asunto Mayr, antes citado. A continuación abordaré la cuestión de determinar la comparación correcta.
55. Con carácter preliminar, debe observarse que una amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia mantiene una distinción entre, por una parte, la discriminación por razón de embarazo y maternidad conforme al artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 y otras formas de discriminación prohibida por razón de sexo con arreglo a los artículos 2, apartado 1, letra a), o 2, apartado 1, letra b), de dicha Directiva, por otra. (21) En efecto, según la máxima «tratar del mismo modo los casos iguales» o, a la inversa, «no tratar del mismo modo los casos distintos», se acepta que mientras que la conclusión de que existe una discriminación por razón de embarazo o maternidad no requiere una referencia comparativa por la condición específica (sexo) del embarazo o de la maternidad, (22) otros tipos de discriminación por razón de sexo sí lo exigen.
56. Más en particular respecto al asunto Mayr, antes citado, procede recordar que el Tribunal de Justicia concluyó que una trabajadora sometida a un tratamiento de fecundación in vitro no puede invocar la protección conferida por la Directiva 92/85 en relación con el despido, si los óvulos fecundados aún no le han sido transferidos al útero. (23) Sin embargo, el Tribunal examinó a continuación si dicha trabajadora, que no está embarazada en el sentido de la Directiva 92/85, puede no obstante invocar la protección contra la discriminación por razón de sexo concedida por la Directiva 76/207/CEE, (24) que ha sido ahora sustituida por la Directiva 2006/54. (25)
57. Según el Tribunal de Justicia, el despido de una mujer trabajadora por el hecho de que ésta se somete a un tipo específico de tratamiento (26) que constituye una etapa esencial del procedimiento de fecundación in vitro y que sólo afecta directamente a las mujeres constituye una discriminación directa basada en el sexo. (27) Esta línea de razonamiento se remonta a la sentencia Dekker (28) en la que el Tribunal de Justicia concluyó que sólo las mujeres pueden ser objeto de un trato menos favorable como consecuencia del embarazo. Ampliando esta línea jurisprudencial, parece que en el asunto Mayr, antes citado, el Tribunal de Justicia diferenció entre tratamiento médico específico de un sexo (relacionado con el embarazo) y enfermedad específica de un sexo (relacionada con el embarazo, pero que tiene lugar después del final del permiso de maternidad). (29)
58. El enfoque adoptado en la sentencia Mayr, antes citada, parece estar estrechamente relacionado con el objetivo perseguido por el tratamiento de FIV, que consiste en inducir el embarazo en la mujer interesada mediante una intervención médica. La referencia a que el objetivo del artículo 2, apartado 3, (30) de la Directiva 76/207 es proteger a las mujeres y, en particular, a las trabajadoras embarazadas, parece confirmar que la discriminación prohibida en ese asunto se derivaba de la estrecha relación existente entre, por una parte, las características específicas (sexo) del tratamiento en cuestión, que sólo puede afectar a las mujeres, y el embarazo, por otra parte, que es objeto de una protección especial en la legislación de la UE. (31)
59. Dado que el trato menos favorable que critica la Sra. Z no está relacionado con el hecho de que esté –o llegue a estar– embarazada como consecuencia de someterse a un tratamiento de FIV, sino con la circunstancia de ser la madre de una niña, considero necesario identificar una referencia comparativa masculina.
60. Además, cabe destacar que, a diferencia del asunto Mayr, antes citado, el caso del que conoce el órgano jurisdiccional remitente no se refiere al despido. Versa sobre el derecho a un tipo concreto de remuneración y se refiere por tanto más específicamente al artículo 4 de la Directiva 2006/54 (aunque el órgano jurisdiccional remitente cita también el artículo 14), que prohíbe toda discriminación por razón de sexo «en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución».
61. A este respecto, encuentro difícil aceptar que la Sra. Z haya sido objeto de una discriminación prohibida por razón de sexo.
62. En el presente asunto, la diferencia de trato que la Sra. Z denuncia no se basa en el sexo, sino en la negativa de las autoridades nacionales a equiparar la situación de una madre comitente con la de una mujer que ha dado a luz o una madre adoptiva. Así pues, se deduce que la Directiva 2006/54 no se aplica al trato menos favorable que la Sra. Z critica.
63. En efecto, resulta que un hombre padre de un niño nacido mediante maternidad subrogada (o incluso de cualquier otro modo) sería tratado exactamente de la misma forma que la Sra. Z en una situación comparable: debe suponerse que, al igual que una madre comitente, no tendría derecho a un permiso retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción. En mi opinión, interpretar la Directiva 2006/54 en el sentido de que impide denegar la concesión de un permiso retribuido a una mujer que se sirve de la maternidad subrogada sería por sí mismo contrario al principio de igualdad de trato. Tal interpretación tendría el efecto contradictorio de discriminar a los hombres que lleguen a ser padres y que asuman el cuidado pleno de un hijo. A mi juicio, una distinción entre sexos que no esté relacionada con las limitaciones físicas y mentales de gestar y dar a luz a un niño supondría además un juicio de valor sobre la diferencia cualitativa entre la maternidad y la paternidad en general.
64. Sobre este aspecto, me inclino por sostener que, para una mujer que llega a ser madre mediante un acuerdo de maternidad subrogada, el punto de comparación adecuado parece ser –como la propia Sra. Z admite– una madre adoptiva (o, según los casos, un progenitor, hombre o mujer) que no haya dado a luz al niño. Al igual que una madre adoptiva, la Sra. Z ha llegado a ser madre sin soportar los efectos físicos y mentales del embarazo y del parto –aunque no deseo en modo alguno hacer de menos las dificultades que supone la maternidad subrogada (o la adopción)–.
65. Con respecto a la adopción, no existe ninguna disposición en la legislación de la UE que obligue a los Estados miembros a conceder un permiso retribuido a los padres adoptivos. En el artículo 16 de la Directiva 2006/54, sólo se prevé protección contra la discriminación de hombres o mujeres que disfruten del permiso de adopción o paternidad, en los Estados miembros que reconozcan el derecho a dicho permiso. En efecto, tal como se desprende del artículo 16 de la Directiva 2006/54, en relación con su considerando vigesimoséptimo, la discriminación en el sentido de esta Directiva sólo puede tener lugar en relación con el ejercicio de un derecho que esté reconocido por la legislación nacional. Del mismo modo, la Directiva deja libertad a los Estados miembros para establecer las disposiciones que consideren necesarias sobre estos tipos de permiso. (32) En el asunto planteado ante el tribunal remitente, la Sra. Z no sufrió un trato menos favorable por disfrutar del permiso de adopción.
66. Sin embargo, a mi juicio no cabe descartar un trato menos favorable frente a las madres adoptivas.
67. A este respecto, cuando el Derecho nacional prevé el permiso retribuido por adopción –u otra forma de permiso que no dependa del requisito específico de que la persona interesada haya soportado un embarazo– debe incumbir al tribunal remitente valorar, a la luz de ese Derecho nacional, si la aplicación de normas distintas a los padres adoptivos y a los padres que han tenido a su hijo a través de un acuerdo de maternidad subrogada (y que son reconocidos como padres legales del niño) constituye una discriminación. (33)
68. En definitiva, creo que, dado que la diferencia de trato que la Sra. Z censura no constituye una discriminación por razón de sexo, la Directiva 2006/54 no puede ser interpretada en el sentido de que se opone a una legislación nacional que no prevé un permiso laboral retribuido, equivalente al permiso por maternidad o adopción, para una mujer que es madre biológica de un niño nacido mediante un acuerdo de maternidad subrogada. (34)
3. El impacto del Derecho primario
69. En caso de que la respuesta a la primera cuestión fuera negativa, el órgano jurisdiccional remitente pregunta también si la Directiva 2006/54 es compatible con el artículo 3 TUE, apartado 3, artículo 8 TFUE y artículo 157 TFUE, así como con los artículos 21, 23, 33 y 34 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).
70. En primer lugar, es evidente que, junto con el principio general de igualdad de trato, las disposiciones citadas por el órgano jurisdiccional remitente pueden servir de base para examinar la legislación derivada de la UE. (35) Sin embargo, con respecto al artículo 3 TUE (que establece objetivos generales para la UE), y en particular a su apartado 3, y a los artículos 8 TFUE y 157 TFUE, procede señalar que estas disposiciones se refieren a la igualdad de trato de hombres y mujeres. Teniendo en cuenta la conclusión antes expuesta de que el derecho a un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad o de adopción para las madres comitentes queda fuera del ámbito de aplicación de las Directivas 92/85 y 2006/54, la cuestión de la compatibilidad de esta última Directiva con las normas del Tratado citadas no se plantea, en mi opinión.
71. En segundo lugar, con respecto a las disposiciones de la Carta (artículos 21, 23, 33 y 34) mencionadas por el tribunal remitente, es necesario tener presente que, conforme al artículo 51, apartado 1, de la Carta, sus disposiciones están dirigidas a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. En otras palabras, para que la Carta sea aplicable, debe demostrarse una relación estrecha con el Derecho de la UE. En este sentido, invocar un precepto de la Carta no bastará para transformar una situación, que por lo demás está comprendida en el ámbito de la legislación nacional, en una situación cubierta por el Derecho de la UE. (36) Esto es así porque la Carta es aplicable únicamente en la medida en que el asunto afecta, no únicamente a una disposición de la Carta, sino también a otra norma del Derecho de la UE que sea pertinente directamente para el asunto. (37) Como he tratado de ilustrar más arriba, no parece existir aquí dicha relación.
72. Procede añadir también que conforme al principio enunciado en su artículo 51, apartado 2, la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la UE más allá de las competencias conferidas a la Unión Europea. Tampoco «crea ninguna competencia ni ninguna misión nuevas para la [Unión Europea] y no modifica las competencias y misiones definidas por los Tratados».
73. Aunque la Carta (y la legislación derivada en su conjunto) debe indudablemente observarse en la interpretación de la legislación derivada, (38) no puedo apreciar cómo las disposiciones de la Carta citadas por el órgano jurisdiccional remitente podrían operar de forma que ampliaran el ámbito de aplicación ratione materiae de la Directiva 2006/54. Como se ha indicado anteriormente, la crítica de discriminación controvertida se refiere a que la Sra. Z no fue tratada de la misma manera que una mujer que ha dado a luz o una madre adoptiva, una situación que no está cubierta por dicha Directiva. Simplemente, un determinado instrumento legislativo que refleja una opción legislativa fundamental de reforzar la igualdad sustancial entre sexos –conforme a los artículos 21 y 23 de la Carta– no puede interpretarse, sencillamente invocando derechos fundamentales, en el sentido de que cubre otras formas (posibles) de discriminación. (39) Dicha opción no puede afectar tampoco a la validez de la Directiva 2006/54.
74. Ciertamente, cuando una determinada situación (o una categoría de personas) está comprendida en el ámbito de aplicación de un instrumento legislativo de la UE, el Tribunal de Justicia puede intentar subsanar las inconsistencias entre el Derecho primario y derivado mediante una interpretación «muy teleológica». (40) Así sucedió en Sturgeon y otros, (41) en donde las normas pertinentes del Reglamento (CE) nº 261/2004 (42) fueron interpretadas a la luz del principio general de igualdad de trato para ampliar el ámbito de protección conferida por dicho Reglamento en relación con los pasajeros cuyos vuelos sufran demoras. (43) Sin embargo, dicha interpretación requiere, para empezar, que la diferencia de trato criticada esté comprendida en el ámbito de aplicación del instrumento legislativo de que se trate. (44) No es ese el caso aquí.
75. Como he explicado más arriba, no puedo entender las disposiciones legislativas existentes en el sentido de que entrañan la obligación de conceder un permiso laboral retribuido a una mujer, como la Sra. Z, que ha recurrido a la maternidad subrogada para tener un hijo. En el Derecho de la UE, se prevé expresamente un permiso de maternidad retribuido para las mujeres que dan a luz a un niño. Para los demás tipos de permisos (permiso por adopción o parental, en particular) los Estados miembros mantienen una facultad discrecional considerable para adoptar las disposiciones que consideren oportunas.
76. A la luz de las consideraciones anteriores, considero que las cuestiones primera y segunda deben responderse en el sentido de que la Directiva 2006/54 no se aplica en circunstancias, como las del asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, en las que se deniega a una mujer, cuyo hijo biológico ha nacido mediante un acuerdo de maternidad subrogada, un permiso laboral retribuido equivalente al permiso de maternidad y/o adopción. Esta conclusión no pone en entredicho la validez de dicha Directiva.
C. Discriminación por razón de discapacidad
1. Protección conferida por la Directiva 2000/78
77. Las cuestiones tercera, cuarta, quinta y sexta versan sobre la incapacidad. Más en particular, el órgano jurisdiccional remitente tiene dudas de si denegar un permiso laboral retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción constituye una discriminación por razón de discapacidad conforme a la Directiva 2000/78 (en particular la tercera cuestión). Ello se debe a que la madre afectada padece de una dolencia que le impide desarrollar un embarazo.
78. En este contexto, el Equality Tribunal desea también saber qué pertinencia debe atribuirse a la Convención de las UN en la interpretación de la Directiva 2000/78 y además si dicha Convención puede afectar a la validez de la citada Directiva (cuestiones quinta y sexta). La cuarta cuestión plantea además el asunto de la validez en relación con determinadas disposiciones del Derecho primario de la UE.
79. Desde un primer momento, procede señalar que el Tribunal de Justicia ya ha dado una respuesta parcial a la quinta cuestión en la reciente sentencia Ring. (45) En ese asunto, el Tribunal confirmó que la Directiva 2000/78 debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con la Convención de las NU. (46) Con arreglo al artículo 216 TFUE, apartado 2, los acuerdos internacionales celebrados por la Unión vincularán a las instituciones de la Unión. En consecuencia, deben disfrutar de primacía sobre los actos de la Unión. (47)
80. En efecto, en la medida en que la Directiva 2000/78 constituye uno de los actos legislativos de la UE que se refiere a materias reguladas por tal instrumento (48)–un punto sobre el que están de acuerdo todas las partes que han presentado observaciones– está claro que la Convención de las NU constituye un parámetro imperativo para interpretar la Directiva 2000/78.
81. Por lo que respecta al segundo problema planteado por las cuestiones quinta y sexta, a saber, la posibilidad de cuestionar la compatibilidad de la Directiva 2000/78 con la Convención de las NU, según jurisprudencia consolidada el Tribunal de Justicia sólo puede examinar la validez de la legislación derivada de la UE a la luz de un tratado internacional cuando «la naturaleza y el sistema» de dicho tratado no se opongan a ello y, además, sus disposiciones sean, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas. (49) Como explicaré con más detalle a continuación, no creo que la Convención de las NU y, más en particular, las disposiciones mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente pueden servir de base para cuestionar la validez de la Directiva 2000/78.
82. Con objeto de determinar si la Directiva 2000/78 debe aplicarse a la situación de la Sra. Z, empezaré describiendo brevemente la evolución del concepto de discapacidad en el contexto de la Directiva 2000/78. Posteriormente trataré del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
a) ¿Está comprendida la situación de la Sra. Z en el concepto de discapacidad utilizado en la Directiva 2000/78?
83. Es comúnmente aceptado que pueden fijarse al menos dos conceptos distintos de discapacidad: el concepto médico (o individual) y el concepto social de discapacidad. (50)
84. El concepto médico insiste especialmente en la persona y en la deficiencia que dificulta a la persona afectada adaptarse o integrarse en el entorno social circundante. A diferencia del modelo médico, la idea social de la discapacidad, que se basa en un enfoque sensible al contexto, destaca la interacción entre la deficiencia y la reacción de la sociedad o, incluso, la organización de la sociedad para adaptar a las personas con deficiencias. Es importante señalar que este modelo ofrece una noción más inclusiva de la discapacidad. Es especialmente significativo que la discapacidad es dependiente del contexto y situacional: por ejemplo, una enfermedad crónica, como la diabetes o incluso una alergia, puede, en función del entorno circundante, constituir una discapacidad.
85. La Convención de las NU recoge el modelo social de discapacidad. Reconoce que la discapacidad «resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». (51) Según esta concepción, la discapacidad se deriva de un fallo del entorno social de adaptarse y atender a las necesidades de las personas con deficiencias. (52) En la medida en que el modelo social de discapacidad va más allá de los límites de una concepción más tradicional de discapacidad (incluyendo, entre otras cosas, la incapacidad mental), la Convención de las NU ofrece seguramente una protección más sólida y expansiva frente a la discriminación que una definición más estrecha y centrada en la persona. En efecto, reconoce que la discapacidad es «tanto una estructura social como un hecho médico». (53)
86. En este contexto, deseo señalar que el concepto de discapacidad ha evolucionado considerablemente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el contexto concreto de la Directiva 2000/78.
87. Según la sentencia Chacón Navas del Tribunal de Justicia, (54) el concepto de discapacidad debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, no sólo para garantizar una aplicación uniforme, sino también para asegurar que el principio de igualdad sea respetado en el más amplio sentido. (55) En ese asunto, el Tribunal de Justicia optó por un concepto señaladamente estricto de discapacidad: la definió como una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. (56)
88. Sin embargo, la sentencia Ring probablemente marca un cambio de paradigma en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En dicha sentencia, el concepto de la UE de discapacidad se amoldó expresamente al de la Convención de las NU.
89. Basándose en la Convención de las NU, el Tribunal reconoció que la discapacidad debe entenderse como «un concepto que evoluciona». En el contexto específico de la Directiva 2000/78, ese concepto se refiere a «una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores». (57) Aunque la causa de la discapacidad (congénita, por accidente o enfermedad) es irrelevante, las deficiencias deben ser «a largo plazo». (58)
90. No obstante, parece existir una diferencia notable entre la definición de la Convención de las NU y la adoptada en la sentencia Ring, antes citada. Mientras que la Convención de las NU se refiere en general a la participación en la sociedad, la definición del Tribunal de Justicia menciona únicamente la participación en la vida profesional.
91. En mi opinión, esa diferencia viene impuesta por el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, que está determinado por las decisiones políticas tomadas por el legislador en este campo concreto. En definitiva, por tanto, está inseparablemente vinculada a la cuestión de qué materias están comprendidas en la competencia de la UE y cuáles no. En consecuencia, la esencia de la cuestión es la siguiente: ¿La dolencia que sufre la Sra. Z pone en peligro sus perspectivas de participar en la vida profesional?
92. Sobre este punto, hay que destacar que el objetivo perseguido por la Directiva 2000/78, tal como se enuncia en el artículo 1, consiste en establecer un marco general para luchar contra la discriminación, por cualquiera de los motivos que se mencionan en dicho artículo, en el ámbito del empleo y la ocupación. Entre estos motivos se encuentra la discapacidad. Como ya se ha indicado, ese concepto fue definido posteriormente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (59)
93. No me cabe duda de que un padecimiento como el que sufre la Sra. Z puede constituir una limitación a largo plazo «derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas». Teniendo en cuenta su deseo de tener un hijo propio, la dolencia que sufre la Sra. Z es ciertamente una fuente de gran aflicción. En efecto, según el concepto social más expansivo de discapacidad que se deriva de la Convención de las NU, cabe suponer que, en ciertas circunstancias, esa deficiencia pueda impedir la participación plena y efectiva de una persona en la sociedad.
94. Sin embargo, no estoy convencido de que la Directiva 2000/78 se aplique a las circunstancias específicas del caso de autos.
95. No pienso que la dolencia que sufre la Sra. Z le impida, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «al interactuar con diversas barreras […] la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores» (el subrayado es mío). En efecto, como el Tribunal de Justicia ha observado, el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse en relación con la posibilidad de trabajar de esa persona y de ejercer una actividad profesional. (60) Este enfoque parece coherente con los objetivos perseguidos por la Directiva, a saber, luchar contra la discriminación en el ámbito específico del empleo y, en consecuencia, permitir a una persona con discapacidad acceder a un empleo y participar en el mismo.
96. En otras palabras, habida cuenta del carácter intrínsecamente contextual de la discapacidad, la cuestión de qué constituye una discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78 debe examinarse caso por caso a la luz del fundamento en el que se sustenta el instrumento legal. Por consiguiente, la cuestión consiste en si la deficiencia de que se trata constituye –al interactuar con barreras concretas, ya sean físicas, de actitud u organizativas– un obstáculo para ejercer una actividad profesional.
97. Pese a lo profundamente injusto que pueda resultar a la persona que desea tener un hijo propio la imposibilidad de engendrarlo por medios convencionales, no puedo interpretar el marco legislativo actual de la UE en el sentido de que cubre situaciones que no están relacionadas con la capacidad de trabajar de la persona afectada. (61) A este respecto, es necesario subrayar el carácter intrínsecamente funcional del concepto de discapacidad en la Directiva 2000/78. A mi juicio, para que una limitación esté comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, debe demostrarse una interrelación entre esa limitación y la capacidad de trabajar de la persona afectada. Esta relación parece no existir en circunstancias como las del asunto planteado ante el órgano jurisdiccional remitente. (62) De los autos no se desprende que la limitación que sufre la Sra. Z le impidiera participar en la vida profesional.
98. Por lo tanto, a mi juicio el trato menos favorable que la Sra. Z critica no puede considerarse incluido en el ámbito de aplicación del artículo 5 de la Directiva 2000/78.
99. Sin embargo, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia considerara que la Directiva 2000/78 ha de aplicarse a la situación controvertida ante el órgano jurisdiccional remitente, añadiré las siguientes observaciones sobre el requisito de los «ajustes razonables» en el sentido del artículo 5 de dicha Directiva.
b) Ajustes razonables: conseguir un equilibrio entre los intereses de la persona con discapacidad y los del empresario
100. Aun suponiendo, a efectos argumentativos, que la discriminación censurada por la Sra. Z estuviera comprendida en el ámbito de aplicación ratione materiae de la Directiva, no veo cómo el artículo 5 de la Directiva 2000/78 puede interpretarse en el sentido de que exige a un empresario conceder un permiso laboral retribuido a un empleado que se encuentra en sus circunstancias. Efectivamente, en virtud de dicho artículo, un empresario debe, con ciertas condiciones, tomar las medidas adecuadas para permitir a una persona con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente.
101. Ciertamente, en el tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78 o el considerando vigésimo de su exposición de motivos no hay nada que excluya, desde un principio, la posibilidad de interpretar el artículo 5 en el sentido de que requiere la concesión del permiso laboral retribuido con objeto de garantizar unos ajustes razonables.
102. Mientras que el artículo 5 simplemente exige a los empresarios tomar «las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta», el considerando vigésimo establece una lista no exhaustiva de medidas que pueden resultar adecuadas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad. Entre estas medidas se encuentran medidas organizativas y medidas destinadas a adaptar las instalaciones a las necesidades de la persona con discapacidad. También está claro que la necesidad y adecuación de las medidas debe valorarse en cada caso concreto. (63) Además, a la luz del objetivo del artículo 5 de la Directiva 2000/78 –permitir a las personas con discapacidad acceder al trabajo y mantener el empleo–, esa disposición debe interpretarse en sentido amplio. (64)
103. En consecuencia, los ajustes razonables a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78 –e interpretados a la luz del artículo 2 de la Convención de las NU– pueden suponer costes para el empresario (ya sea como consecuencia de la adaptación de las instalaciones o de medidas organizativas). Sin embargo, debe señalarse que el artículo 5 también establece que dichos ajustes no deben constituir una carga desproporcionada para el empresario. Según el considerando vigesimoprimero de la exposición de motivos de la Directiva 2000/78, debe atribuirse especial importancia a «los costes financieros y de otro tipo que éstas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa».
104. Sobre este punto, estimo perfectamente imaginable que, en determinadas circunstancias, la concesión de un permiso (no retribuido) pueda considerarse adecuada para garantizar que el empleado discapacitado de que se trate pueda seguir trabajando y participando en una actividad profesional conforme a los objetivos de la Directiva 2000/78. Sin embargo, encuentro difícil aceptar que pueda inferirse del artículo 5 de la Directiva 2000/78 una obligación del empresario de conceder un permiso laboral retribuido.
105. En efecto, el motivo que subyace a la exigencia de efectuar ajustes razonables es conseguir un justo equilibrio entre las necesidades de las personas con discapacidad y las del empresario. (65)
106. En la sentencia Ring, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que la reducción del horario de trabajo puede constituir una medida de ajustes razonables conforme al artículo 5 de la Directiva 2000/78. Así pues, se admite que la obligación de realizar ajustes razonables puede interferir con la libertad del empresario de llevar a cabo su negocio, y entrañar una carga económica.
107. Aunque la reducción del horario de trabajo puede ciertamente constituir una carga económica considerable para el empresario, alcanza un equilibrio entre los intereses del trabajador y los del empresario: en efecto, como quid pro quo por el ajuste ofrecido, el trabajador sigue contribuyendo a la productividad del establecimiento. Aunque la cuestión no se planteó expresamente en el asunto Ring, antes citado, a mi parecer para conseguir un equilibrio razonable entre los intereses en juego, la reducción del horario de trabajo como medida de ajuste entraña necesariamente una reducción correspondiente de la retribución de la persona afectada.
108. Al contrario de la reducción del horario de trabajo, la concesión de un permiso laboral retribuido satisface únicamente los intereses del empleado. A diferencia de la situación antes descrita, la concesión del permiso retribuido no sólo impone una carga económica considerable al empresario, sino que también no garantiza que, a cambio del ajuste efectuado, el trabajador discapacitado siga participando en la actividad profesional. En efecto, si la concesión del permiso laboral retribuido se equiparara a la reducción del horario de trabajo, habría que suponer que la empleada (discapacitada) volvería ineludiblemente al trabajo después del período de permiso. Tampoco cabe excluir que fueran necesarios períodos de permiso adicionales si la trabajadora decidiera tener más hijos mediante un acuerdo similar. Habida cuenta de las diversas incertidumbres que rodean a la concesión del permiso retribuido desde el punto de vista del empresario, en mi opinión estas medidas no pueden compararse con sentido. (66)
109. Además, la limitación que padece una mujer como la Sra. Z y su necesidad de disfrutar un permiso laboral no parecen estar relacionadas directamente. En efecto, la realización de ajustes razonables exige al empresario adoptar medidas para facilitar el acceso y la participación en una actividad profesional. (67) Así lo confirma el artículo 5 de la Directiva 2000/78, en relación con su considerando vigésimo.
110. Evidentemente es cierto que los ajustes ofrecidos deben adaptarse a cada caso concreto. Sin embargo, cuando las medidas de que se trate no presenten una relación aparente con la garantía de que la persona discapacitada interesada tenga acceso o pueda participar en una vida profesional, el artículo 5 no puede, en mi opinión, interpretarse en el sentido de que exige al empresario adoptar tales medidas. Esta es la situación existente en el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente. Se desprende de los autos que la necesidad de disfrutar de un permiso laboral no es un corolario necesario de permitir que la Sra. Z siga participando en una actividad profesional, sino por el contrario una consecuencia de su decisión de recurrir a la maternidad subrogada.
2. El impacto del Derecho primario e internacional
111. Las cuestiones cuarta, quinta y sexta se refieren a la validez de la Directiva 2000/78. En particular, el órgano jurisdiccional remitente pretende determinar si dicha Directiva es o no compatible, por una parte, con el artículo 10 TFUE y los artículos 21, 26 y 34 de la Carta, y por otra, con la Convención de las NU.
112. El artículo 10 TFUE contiene una cláusula general que establece un determinado objetivo político al que se compromete la Unión Europea. Enuncia el objetivo de luchar contra la discriminación basada, entre otras razones, en la discapacidad. Este objetivo es promovido por la Directiva 2000/78 en el ámbito del empleo y de la ocupación. A mi parecer, esta disposición del Derecho primario no establece derechos u obligaciones concretos que puedan cuestionar la validez de la Directiva 2000/78.
113. En la medida en que la Directiva 2000/78 no es aplicable, a mi juicio, en las circunstancias del presente asunto, me remito –por analogía– a mis observaciones sobre la Carta recogidas en los puntos 71 a 75 supra.
114. Por lo que respecta a la cuestión de la compatibilidad entre la Directiva 2000/78 y la Convención de las NU, procede observar que las obligaciones establecidas en este último instrumento internacional parecen dirigidas a las Partes Contratantes. Deberán adoptar las medidas pertinentes –si fuera necesario, promulgando medidas legislativas– para hacer efectivos los derechos de las personas discapacitadas establecidos en la Convención de las NU. (68) No puedo apreciar que dicha Convención, formulada de modo programático, contenga normas que cumplan el requisito de que la disposición debe ser incondicional y suficientemente precisa, como se ha indicado anteriormente. En consecuencia, no considero que pueda invocarse la Convención de las NU para cuestionar la validez de la Directiva 2000/78. (69)
115. No obstante, examinaré brevemente los preceptos citados por el órgano jurisdiccional remitente.
116. En primer lugar, los artículos 5, 6 y 28 de la Convención de las NU (70) no se refieren específicamente al empleo y a la ocupación. Imponen a las partes contratantes obligaciones generales de adoptar medidas para garantizar que se realicen los objetivos de la Convención de las NU. Por lo tanto, no estimo que estas disposiciones puedan servir de base para cuestionar la validez de la Directiva 2000/78.
117. En segundo lugar, el artículo 27, apartado l, letra b), de la Convención de las NU prevé que «los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas […] proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor […]».
118. Así pues, dicho artículo reconoce a las partes contratantes la facultad discrecional de determinar las medidas que han de adoptarse. Por consiguiente, la libertad de la Unión Europea de tomar medidas legislativas para promover el ejercicio de los derechos consagrados por la Convención de las NU no está limitada por el artículo 27, apartado 1, letra b), de la Convención de las NU.
119. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, considero que las cuestiones tercera, cuarta, quinta y sexta deben responderse en el sentido de que la Directiva 2000/78 no se aplica en circunstancias como las del asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, en las que se deniega a una mujer, que sufre una dolencia que le impide gestar y cuyo hijo biológico ha nacido mediante un acuerdo de maternidad subrogada, un permiso laboral retribuido equivalente al permiso de maternidad y/o adopción. Esta conclusión no pone en entredicho la validez de dicha Directiva.
D. Observaciones finales
120. No obstante la conclusión que he expuesto más arriba, tengo una considerable simpatía con las dificultades a las que indudablemente se enfrentan los padres comitentes como consecuencia de la inseguridad jurídica que caracteriza a los acuerdos de maternidad subrogada en una serie de Estados miembros. Sin embargo, creo que no corresponde al Tribunal de Justicia sustituir al legislador realizando una interpretación constructiva que supondría apreciar en las Directivas 2006/54 y 2000/78 (e incluso en la Directiva 92/85) consideraciones que simplemente éstas no recogen. Ello equivaldría, en mi opinión, a invadir la potestad legislativa.
121. En efecto, elaborar judicialmente un derecho al permiso laboral retribuido supondría tomar postura sobre cuestiones de carácter ético, que aún no han sido decididas por el procedimiento legislativo. Si se estima que es socialmente deseable ampliar el ámbito de protección del permiso de maternidad o adopción (o incluso crear una forma distinta de permiso por maternidad subrogada), incumbirá a los Estados miembros y/o al legislador de la UE promulgar las medidas legislativas necesarias para alcanzar ese objetivo.
IV. Conclusión
122. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones planteadas por el Equality Tribunal del siguiente modo:
«1) La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) no se aplica en circunstancias en las que se deniega a una mujer, cuyo hijo biológico ha nacido mediante un acuerdo de maternidad subrogada, un permiso laboral retribuido equivalente al permiso de maternidad y/o adopción.
El examen de las cuestiones planteadas no ha puesto de manifiesto ningún elemento susceptible de afectar a la validez de la Directiva 2006/54.
2) La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación no se aplica en circunstancias, como las del asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, en las que se deniega a una mujer, que sufre una dolencia que le impide gestar y cuyo hijo biológico ha nacido mediante un acuerdo de maternidad subrogada, un permiso laboral retribuido equivalente al permiso de maternidad y/o adopción.
El examen de las cuestiones planteadas no ha puesto de manifiesto ningún elemento susceptible de afectar a la validez de la Directiva 2000/78.»